必须坚持和完善民族区域自治制度。

要真正发挥行政复议的定分止争功能，并将其打造成解决行政纠纷的主渠道，需要进行制度的系统性改革。鉴于体制改革的渐进性，目前的行政复议委员会可以继续采用试点中在行政复议机构中设立行政复议委员会办公室的形式，将其隶属于行政复议机构，待未来条件成熟时完全独立成为政府的行政复议机构。

尽管《征求意见稿》第71条进一步规定：未采纳行政复议委员会咨询意见的，应当经行政复议机关负责人集体讨论通过，但从中不难看出，行政复议委员会的审理结论仍只是咨询意见而已。应当承认，2008年《通知》的这一规定不仅符合实际，而且具有前瞻性。有学者在对北京市行政复议委员会的运行情况进行调研后发现，该委员会在运行的3年时间内，共审理了37个案件，基本上都是通过书面审理的方式进行的，其中事实认定工作都是由行政复议委员会办公室承担的。换言之，政府主导只是行政复议委员会的组织程序形式，切不能将政府主导简单界定为具体审理案件时的行政复议委员会完全由政府主导，且复议决定由政府一锤定音。强化的重点就是在具体案件审理中，行政复议委员会中来自政府体制外的专业人员必须有相当的比例。

社会公正人士参与案件审理可以更多地反映民意，同时也可以将案件审理的积极效果传递于社会，有益于法律效果与社会效果的统一。由于行政复议委员会的这一实际运行情况，审理案件的主要工作其实还是由复议机关进行的，一般由行政复议机关先提出初审意见。前述全部收入和利润等认定标准，都无法将竞争优势等经济利益涵摄在内。

也就是说，经济利益并不以实际货币或金钱为限，各种因不法行为而获取且可计算的经济利益均包含在内。例如，某企业使用地沟油生产并销售相关食品，从其客观实行行为即可对其处以没收违法所得，其原因在于相关企业在使用食用油生产食品之前，须就该油类产品进行妥善的检验以证实其符合食品安全相关规定的要求。例如，雇主违反劳动法规，支付低于法定最低工资标准的薪资，其与法定最低薪资的差额部分即属于因违法行为而节省成本支出的利益。至于假设性的获利，由于其缺乏可预估性无法核实，不能被纳入计算总额。

可见，行政法学界即使在《行政处罚法》作出违法所得的定义之后，仍未就违法所得的理解和适用形成统一见解，这不免对后续的行政机关执法实践和司法审查实务造成困扰。推估在法律上的意义不仅是对数值的无限接近，还是在行政机关判断空间内所做的正确担保。

违法所得总额说或净额说的认定标准就会人为地制造行为选项，行为人在决定违法或守法时，通常会考虑违法所得减去可能受到处罚之后，如果所预期结果为正值就会选择违法。违法所得本身并不是违法行为人合法占有的财产，而是其从事非法活动获得的利益。行政机关在修订前的《行政处罚法》和立法机关没有明确统一违法所得的定义情况下，只能以违法所得的认定标准代替违法所得的定义。但行政机关应当先履行调查核实义务，且必须穷尽其力所能及的手段，如果仍无法核实违法所得及其具体数额，才能推估系争违法所得。

其二，原因应具有唯一性，即行为人实施的违法行为是获得非法利益的唯一原因。这不仅造成相关部门适用法律困难，还在某种程度上影响了没收违法所得的进一步实施，更不利于保障受害人的合法权益。总的来说，在司法实践中司法机关仍受行政机关以罚代没的影响，疏于在案件中重塑没收违法所得的制度构造，忽视罚款和没收违法所得二者之间的协同联动。本次《行政处罚法》的修订，将过错推定纳入行政处罚法体系，行为人须就其违反行政法义务不具有主观过错而举证。

二、违法所得认定的应然路径违法所得的认定是没收违法所得适用的前提，直接关系没收违法所得适用的合法性和正确性。三、没收违法所得审查体系的建构没收违法所得审查体系，从学理上就是建构可供行政机关和法院审查的参照系，在实务上发挥指引作用，形成适用思维，进而回馈学理上行政法释义学的发展。

另一方面，行为人违法的本小利大往往成为其违法动因。所以，行政机关对行为人处以没收违法所得，只要以行为人客观上存在违反行政法上义务并获取违法所得就已足够，无须再考量行为人的主观过错。

这就要求行政机关必须针对个案作出最优决定，在个案上实现行政处罚法的目的与价值。在《行政处罚法》修订之后，行政法学界仍未就是否可扣除成本形成共识。在行使上述裁量权的过程中，行政机关应当遵循便宜原则而非法定原则。（二）所得人审查：违法行为人违法行为人是被处以没收违法所得的对象，如在共同违法的情形下，并不局限于违法行为人本人，应当包括正犯、共同正犯、帮助犯在内的所有违法参与者。违法所得范围不宜过宽，否则可能有违过罚相当的原则。认定明显困难指的是，行政机关在一般情况下不可预期也无法预见违法所得数额并具体确认，或者行政机关必须花费明显不合乎比例的各种资源才能查明违法所得。

适用者在适用该审查体系时，可以此进行自查，可进一步考量系争案件中适用没收违法所得是否符合合法性和合理性，与其所预期的效果是否相符。所谓消极利益是指，行为人违反行政法义务，应支出而未支出，因而减少成本，也包括劳务的减少支出，从而造成对公共利益的损害。

而且，从一般预防的角度以及法律不应使任何人因违法而获利的法理，笔者认为，应采取总额原则作为认定违法所得的基本原则。详言之，没收违法所得范围应扣除行为人因实施或准备不法行为所支出的资金成本、税费成本、经营管理成本、营销费用等支出，亦即仅针对违法行为所获利润本身予以没收。

大部分现行法律及行政法规规定了没收违法所得，但违法所得的内容和范围未明，以及明确认定标准的阙如，造成实践中没收违法所得的操作不易。对因果关系的认定，需考虑两方面因素。

从退赔份额的事实效果而言，已经被行为人破坏的社会管理秩序在一定程度上得以修复，受害人得到相应的补偿，违法行为危害性的影响范围、程度得以大幅缩减。只要行为人经营目的合法、手段合法，通常习于采取节税、合理避税等手段避免缴纳高昂的税负，降低生产经营成本以获取更高的利润。（一）违法所得是行为人因违法而获取的经济利益修订后的《行政处罚法》第28条第2款明确规定：违法所得是指实施违法行为所取得的款项。这自然无法激起司法机关的积极性，司法机关宁愿多一事不如少一事，采取明哲保身的态度。

行为人应当安装设备而不安装，因而节省了遵守法规所应支出的费用，即属经济利益。由于政府部门的重新规划，将住宅小区与地铁之间的断头路打通，从该小区步行到地铁实际只需10分钟，致使该住宅小区大量售出。

此处并未就违法所得作出明确定义，而是采取文义解释的方法，将违法收入解释为与没收实物的价值相当。在既往的行政程序中，通常要待行政机关就相关案件结案后，将已经上缴国库的违法所得，重新划拨给相关受害人，这样的程序往往周期过长，耗时费力，不利于受害人权益的保障。

行政机关责令行为人退赔并未改变该退赔份额违法所得的属性，退赔份额与违法所得之间仍然是混同的，在实务操作上仍有认定困难。但单纯的罚款无法遏制行政违法行为，反而引发了一系列问题。

没收多少违法所得额度并非简单的是非判断，而是需要参考多种考量因素，方能作出最适当的处理决定。总额说的基本观点就是行政机关在计算违法所得时不应扣除违法行为的成本，该成本为合法抑或非法在所不问，一律不予扣除。另一方面则是将退赔程序前置化。事实上，没收违法所得应当起到与罚款联动的效果，但不应被过度滥用。

这导致法院在认定违法所得的过程中，无法形成较为统一的裁判标准以实现类案类判，自然也无法有效保障行为人的合法权益。貌似给出了明确的答复，但仍未就违法收入概念的内涵、外延加以厘清。

（五）排除审查：已实际退赔份额的排除在本次《行政处罚法》修订之前，一些领域的行政法规范已经明确规定退赔后没收违法所得，如《民办教育促进法实施条例》第62条的相关规定。包括避免的损失，亦可限缩为违法行为人对因非法活动而获取的增长利益，是在投入的成本的基础上增长部分，即在营业额的基础上减去原始成本的剩余部分。

为避免相应条款沦为空洞的立法技术，更避免出现与《行政处罚法》修订前的相似境遇，应当建构违法所得的认定规则和没收违法所得的审查体系，以提高没收违法所得适用的明确性和可操作性。但现行立法规定较为抽象，某些行政机关即便在《行政处罚法》修订后仍援用旧法的相关规定。

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